SERVICIOS TIC: DECLARAN LA NULIDAD DEL DNU QUE DECLARÓ LOS SERVICIOS TIC COMO SERVICIOS PÚBLICOS.

El 17 de noviembre de 2023, la Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Cecilia De Negre hizo lugar a la demanda iniciada por Telecom Argentina S.A. contra el Estado Nacional y el ENACOM, declarando la nulidad del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N°690/2020 y normativa complementaria.

Dicho DNU, el cual modificó la ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones N° 27.078, estableció que la telefonía móvil, los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC, son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. Atento a ello, el DNU dispuso que los precios de los servicios TIC, los prestados en función del Servicio Universal, y los servicios que determine la autoridad de aplicación (ENACOM) por razones de interés público, serán regulados por esta. Asimismo, creó la “prestación básica universal obligatoria” a ser brindada en condiciones de igualdad y se suspendieron los aumentos de precios desde el 31/7/2020 hasta el 31/12/2020, sin disponer compensación alguna a las empresas proveedoras.

Si bien este fallo sólo resulta aplicable a la empresa actora -que ya había obtenido con fecha 30/4/2021 en Cámara de Apelaciones el otorgamiento de una medida cautelar disponiendo la suspensión de los efectos de la normativa atacada-, su importancia radica en los fundamentos que brinda el decisorio, reafirmando principios constitucionales de largo reconocimiento doctrinario y jurisprudencial.

En efecto, la magistrada consideró que el hecho de que la norma cuestionada hubiera introducido medidas de carácter permanente sin que el respectivo DNU hubiera sido refrendado por ambas Cámaras Legislativas violenta lo dispuesto por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones legislativas.

Afirmó que la calificación de la actividad como servicio público implica la reversión sustancial de los conceptos de libre competencia y sus naturales implicancias, para sujetar las prestaciones y sus condiciones a un sistema de total regulación. Al disponer que la actividad prestada sea sustraída del sector privado se limitan derechos fundamentales, lo que sólo puede ser dispuesto mediante la sanción de una ley, ya que tiene naturaleza expropiatoria de derechos adquiridos, protegidos por la garantía constitucional al derecho de propiedad (art. 17 CN). Por lo tanto, la declaración de una actividad económica como servicio público implica someterla a un régimen especial de sujeción jurídica, que exige el dictado de una ley formal emitida por el Congreso.

Asimismo, entendió que no se acreditó debidamente el presupuesto de necesidad y urgencia propio de los DNU, pues al momento de su sanción, las dos Cámaras del Congreso se encontraban sesionando en forma virtual y se habían sancionado varias leyes, lo que demuestra que se podría haber cumplido con el trámite ordinario para la sanción de leyes.

La Jueza sostuvo que el dictado de la normativa en cuestión no respeta el principio de razonabilidad, que exige la ponderación entre el fin que la norma busca y las medidas que dispone, ya que si bien fue dictada teniendo en miras la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, no se dispuso que su duración sería hasta la finalización de la pandemia, sino que se estableció con carácter permanente, dando lugar a una discordancia entre el fin de la norma y los medios empleados.

Entendió que el Estado cuenta con otros medios alternativos para lograr los mismos objetivos de la norma que no resultan gravosos para las licenciatarias ni vulneran derechos constitucionalmente protegidos.

Por último, sostiene que la delegación de la facultad regulatoria que el DNU establece en favor del ENACOM vulnera el art. 76 de la Constitución Nacional, dado que omite fijar las bases de la delegación, así como el plazo para su ejercicio, lo que implica una delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, violando así el principio de legalidad.

En consecuencia, la magistrada declaró la nulidad del DNU 690/2020 y de las Resoluciones ENACOM 1466-2020 y 1467-2020.

Acceda al fallo completo aquí.

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