Nuevo Régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas para casos de corrupción- Importancia de los Programas de Integridad
Mediante la Ley N° 27.401 [1] se establece un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, sean estas de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal por los siguientes delitos: (i) cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, (ii) negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, (iii) concusión, (iv) enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y/o (v) balances e informes falsos agravados. [2]
Esta nueva Ley responde a la tendencia tanto internacional como regional de encarar seriamente el problema de la corrupción instrumentando mecanismos para combatir y luchar contra este flagelo que tanto daño le hace a la sociedad.
Es importante destacar que –al igual que similares plexos normativos en otros países del mundo- la Ley extiende la aplicación del Código Penal a los ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en el país o con establecimientos o sucursales en el país, que hubieren cometido en el extranjero el delito de cohecho y tráfico de influencias (artículo 258 bis del Código Penal).
Con esta nueva Ley, las empresas deberán elaborar o bien revisar sus procedimientos internos procurando implementar medidas eficaces para prevenir, detectar y denunciar a las autoridades la comisión de los delitos arriba indicados en el desarrollo de sus actividades comerciales; ello a fin de evitar -o cuanto menos morigerar- las gravosas sanciones establecidas en la Ley que aquí comentamos.
A tal fin, será importante entonces la implementación en el seno de la empresa de códigos de ética y conducta, de velar y controlar su estricto cumplimiento, organizando a su vez capacitaciones a todo el personal -incluyendo al personal jerárquico- y contar con mecanismos que permitan tanto la denuncia de prácticas que se aparten de lo estipulado en los códigos mencionados, como así también la comprobación de la integridad y reputación de los terceros y/o socios de negocios con los que la empresa contrate.
Con esta nueva Ley, las personas jurídicas serán responsables por los delitos arriba enumerados cuando los mismos hayan sido cometidos directa o indirectamente con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, siendo también responsables si el tercero carece de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica pero esta hubiera ratificado su gestión (inclusive en casos de ratificación tácita).
Sólo quedará exenta de responsabilidad la persona jurídica en caso que, quien hubiere cometido el delito, hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para la persona jurídica. Ello al margen del supuesto que veremos con mayor detalle en el punto V del presente trabajo que la Ley configura como supuesto de eximición de pena para los casos en que la sociedad denuncie espontáneamente el delito, tenga un programa solido de control y supervisión, y devuelva el beneficio indebido obtenido.
La Ley establece además la responsabilidad sucesiva de la sociedad absorbente o de aquella resultante en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria.
A continuación, desarrollaremos con mayor detalle los puntos más importantes de la Ley.
I. IMPORTANCIA DE LOS PROGRAMAS DE INTEGRIDAD – GRADUACIÓN DE LAS PENAS.
La Ley pone a disposición del juez diversos parámetros para la graduación de las penas.
En efecto, como principal medida de ponderación la Ley establece que el juez deberá tomar en cuenta si la organización ha incumplido reglas y procedimientos internos, destacando consecuentemente la importancia de la implementación de programas de integridad en las empresas.
Asimismo, establece que se debe tener en cuenta la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores que hubieren estado involucrados en el delito, y la omisión de vigilancia de la persona jurídica por sobre la actividad de los autores y partícipes.
En este sentido, incluye también como cuestión a tomar en cuenta si la persona jurídica ha efectuado la denuncia espontánea a las autoridades del hecho ilícito como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna. En síntesis, todas cuestiones que tienen que ver con el hecho de contar o no con un robusto programa de integridad correctamente implementado y utilizado por la sociedad.
Asimismo, la Ley establece otras consideraciones a tener en cuenta por el juez como ser su comportamiento posterior, la disposición para mitigar o reparar el daño y por supuesto también si se trata de un caso de reincidencia, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
II. LAS PENAS:
En virtud de esta nueva Ley, las personas jurídicas podrán ser pasibles de las siguientes penas:
- multas de entre 2 a 5 veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiere podido obtener por la consumación del delito;
- suspensión total o parcial de actividades –hasta 10 años;
- suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos, o en cualquier otra actividad vinculada con el estado –hasta 10 años;
- disolución y liquidación de la personería jurídica cuando la misma hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;
- la pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; y
- la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria.
Asimismo, la Ley prevé que, en todos los casos, serán de aplicación las normas relativas al decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito conforme lo establece el artículo 23 del Código Penal.
III. PLAZO ESPECIAL DE PRESCRIPCIÓN
Se establece un plazo especial de prescripción de la acción penal que será de seis años, independientemente de los plazos de prescripción específicos que para cada uno de los delitos arriba enumerados establece el Código Penal para los autores que cometan dichos delitos, o sus cómplices o partícipes.
IV. INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES
La Ley establece, a su vez, que la persona jurídica podrá ser condenada aún cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona física que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.
V. EXENCIÓN DE PENA
La Ley establece que la persona jurídica quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa si se dan simultáneamente las siguientes circunstancias:
- denuncia espontáneamente un delito como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
- hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de la propia ley (tal y como explicaremos brevemente más abajo), con anterioridad al hecho del proceso y cuya violación por parte de los autores hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;
- hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.
VI. REPRESENTACIÓN Y CONFLICTO DE INTERÉS
La Ley prevé que la persona jurídica será representada por su representante legal o por cualquier persona con poder especial para el caso debiendo, a su vez, designar un abogado defensor. Asimismo, se prevé que si se detectase la existencia de un conflicto de intereses entre la persona jurídica y la persona designada como representante, se intimará a la persona jurídica para que sustituya a su representante.
VII. ACUERDO DE COLABORACIÓN EFICAZ
Como novedad la Ley introduce la posibilidad de que la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal celebren un acuerdo de colaboración eficaz cuyo objetivo es que la persona jurídica colabore con el fiscal revelando información o datos precisos, útiles y comprobables para (i) el esclarecimiento de los hechos, (ii) la identificación de los autores o partícipes o (iii) el recupero del producto o las ganancias del delito.
Este acuerdo podrá celebrarse hasta la citación a juicio. Se establece a su vez que la negociación entre la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal -así como la información que se intercambie en el marco de dicha negociación- hasta la aprobación del acuerdo, tendrán carácter estrictamente confidencial.
El acuerdo que deberá identificar la información, o datos a brindar y sus pruebas se encontrará sujeto a las siguientes condiciones:
- el pago de una multa equivalente a una vez el beneficio indebido obtenido o que se hubiere podido obtener por la consumación del delito;
- la restitución de las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y
- que se abandone en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
Asimismo, la Ley establece que se podrán imponer otras condiciones -según las circunstancias del caso- como ser:
- que se lleven a cabo acciones necesarias para reparar el daño causado;
- que se preste un determinado servicio en favor de la comunidad;
- que se apliquen medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo; y
- que se implemente un programa de integridad en los términos previstos en la Ley (artículos 22 y 23) o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.
VIII. APROBACIÓN Y VERIFICACIÓN DEL ACUERDO DE COLABORACIÓN EFICAZ
El acuerdo será presentado ante el juez quien decidirá su aprobación, observación o rechazo.
Si el acuerdo no prosperase o fuese rechazado, la información y las pruebas aportadas deberán devolverse o destruirse y no podrán ser empleadas judicialmente.
Dentro de un plazo no superior a un año se deberá llevar a cabo un control del cumplimiento del acuerdo en el que el Ministerio Público Fiscal o el juez corroborarán la verosimilitud y utilidad de la información proporcionada. Si se pudiere corroborar, la sentencia deberá respetar las condiciones establecidas en el acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas; caso contrario, el juez dejará sin efecto el acuerdo continuando con el proceso.
IX. PROGRAMAS DE INTEGRIDAD
La Ley prevé que las personas jurídicas implementen programas de integridad (en adelante, los “Programas”) que consistan en acciones, mecanismos y procedimientos internos que promocionen la integridad, supervisión y controles internos para prevenir, detectar y corregir irregularidades y/o evitar los actos ilícitos contenidos en la Ley.
Estos Programas deben guardar relación con los riesgos propios de la actividad desarrollada por la empresa, su dimensión y capacidad económica, y deberá contar con al menos los siguientes elementos:
- un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores a fin de prevenir la comisión de los delitos establecidos en la Ley;
- reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; y
- la realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa a directores, administradores y empleados.
Asimismo, la Ley dispone que adicionalmente, el Programa podrá contener: (i) análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del Programa; (ii) apoyo visible al programa por parte de la alta dirección; (iii) canales internos de denuncia, accesibles a terceros y que sean difundidos; (iv) política de protección de denunciantes contra represalias; (v) un sistema de investigación interna; (vi) procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, y agentes e intermediarios; (vii) debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones para la verificación de irregularidades de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; (viii) monitoreo y evaluación continua de la efectividad del Programa; (ix) un responsable interno del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa; y (x) el cumplimiento de exigencias reglamentarias.
X. CONTRATACIÓN CON EL ESTADO NACIONAL
La Ley establece que la existencia de un Programa adecuado conforme los lineamientos de la propia Ley (arts. 22 y 23 de la Ley – desarrollados en el punto precedente-) será condición necesaria para poder contratar con el Estado Nacional en aquellos contratos que (i) por su monto deban ser aprobados por autoridad competente con rango no menor a Ministro, y (ii) se encuentren comprendidos en el Régimen de Contrataciones de la Administración General (artículo 4, Decreto N° 1023/2001) y/o regidos por las leyes de Obras Públicas (Ley N° 13.064), Obras Publicas – Concesiones (Ley N° 17.520), Contratos de Participación Público-Privadas (Ley N° 27.328) y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
Sin perjuicio de lo antes indicado, habrá de estarse a la reglamentación de la Ley a fin de poder tener mayor precisión respecto de la forma en que se considerará cumplido este requisito a fin de que las sociedades puedan tener por cumplido el requisito mencionado y, consecuentemente, se les permita contratar con el estado nacional.
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[1] La nueva Ley fue sancionada por el Congreso Nacional el 8 de noviembre 2017, y publicada en el Boletín Oficial el 1º de diciembre 2017. El texto de la Ley prevé que la misma entrará en vigencia a los 90 días desde su publicación en el Boletín Oficial, esto es, el 1° de marzo de 2018.
[2] Previo a esta nueva ley las personas jurídicas podían ser pasibles de sanciones penales en un número reducido de casos como ser lavado de dinero, evasión tributaria, delitos aduaneros o cambiarios
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Buenos Aires, Enero de 2018
