Interés General – Una vuelta a las fuentes en cuestión de créditos en moneda extranjera

Por Alberto Navarro
Publicado en: La Ley Suplemento Abogacía Corporativa N° 1 (febrero 2024)
TR LALEY AR/DOC/100/2024

Sumario: I. Introducción. La cuestión para zanjar. — II. Retorno a la buena senda. — III. El DNU simplemente reflejó la tendencia mayoritaria que venía respondiendo a la cuestionada reforma del año 2015. — IV. Frente a la regla, la excepción siempre estará. Situaciones distintas. — V. Conclusión.

I. Introducción. La cuestión para zanjar

En línea con las ideas Alberdianas que parecen inspirar al nuevo gobierno nacional, entre otras, un mayor respeto a la propiedad privada, expreso reconocimiento de los principios de autonomía de la voluntad de las personas y libertad de contratación, con el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023 (21/12/2023 – DNU) se retomó la buena senda del viejo Código Civil y la Ley de Convertibilidad del año 1991, modificándose, entre otros, la redacción de los arts. 765 y 766 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), del año 2015. En lo que debiera parecer una obviedad, el DNU dispone ahora en su Título X que las deudas en moneda extranjera (sic. dólares) son nuevamente deudas de dinero y ya no más «de cosas», por más que se trate de moneda sin curso legal en el país (1).

Así es que, en su nueva redacción, las citadas normas ahora disponen:

«Art. 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes».

Por su parte, el art. 766 a continuación dice:

«…El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene».

Bajo el entonces régimen del Código Civil y Comercial de la Nación, promulgado en pleno cepo cambiario, por el contrario, se disponía:

«Art. 765… Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal».

A su vez, el art. 766 dispone que: «El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada».

No existiendo prohibición alguna de hacer contratos en dólares, la respuesta jurisprudencial fue por demás variada, pudiéndose encontrar desde fallos que resultan en la nada misma en perjuicio del acreedor, hasta sentencias que exigen devolver en billetes verdes y no otra cosa. Dependiendo del juez o cámara que a uno le tocase, salía pata o gallareta. Más inseguridad jurídica, imposible.

Además, sabido es que las disposiciones de las leyes en materia de contratos, salvo muy puntuales excepciones (ej. relaciones de consumo) no resultan de orden público y por tanto son supletorias de la voluntad de las partes (art. 962, CCCN), siendo que ante falta de prohibición expresa (art. 13, CCCN) aquellas debieran poder ser modificadas o renunciadas en línea con el Principio de Autonomía de la Voluntad (art. 944, CCCN).

II. Retorno a la buena senda

Ahora se aprecia que el art. 765 difiere en sus dos versiones, vieja y nueva, de un modo sustancial: para empezar, porque la moneda extranjera, nuevamente, por más que carezca de curso legal, no deja de ser precisamente eso, moneda, y no más una «cosa» —un absurdo por donde se lo mire—, que atentaba contra la tradición jurídica planetaria y el sentido común e inteligencia de cualquiera que entienda que los argentinos, más allá de su credo o ideología, solo piensan en ahorrar en dólares. Además, nos enseñaron que las obligaciones siempre fueron de dar o de hacer o de no hacer, pero no de devolver cosas, sobre todo cuando de plata se trata. Por tanto, al lado del art. 765, la vieja redacción del art. 766 resulta en un postulado muy difícil de defender.

Asumiendo que el DNU será finalmente refrendado por el Congreso, ahora la liberación del deudor solo podrá ocurrir si este cumple con lo comprometido («la especie designada»), a menos que hubiere acordado otra cosa (ej. aceptar pesos a un cierto tipo de cambio), aceptación ex ante, claro.

Ahora, además, por clara indicación normativa, los jueces no podrán más fallar modificando la forma de pago o la moneda comprometida.

Como se anticipó, el nuevo régimen soluciona también otra fuente de múltiples injusticias, bastando apreciar que hasta ahora algunos tribunales de nuestro país hasta el presente, lamentablemente, convierten créditos en moneda extranjera a pesos, aplicando el tipo de cambio oficial y agregando a partir del año 2020 la magra yapa del impuesto PAIS, que en nada refleja el valor de lo adeudado, sobre todo si se considera que durante el último gobierno (2019-2023) la brecha dólar oficial-dólar libre llegó a superar el 150%.

Lo cierto es que, gracias a este cambio normativo, se pone fin a una grieta legal, doctrinaria y principalmente jurisprudencial que insumió tantas discusiones estériles como nulo aporte al crecimiento de nuestro alicaído Producto Bruto Interno (PBI) —al igual que toda la maraña de innecesarias prohibiciones y regulaciones— que lo único que hicieron fue erosionar la libre iniciativa y libertad de movimiento de los privados.

En refuerzo de lo anterior, aunque, como veremos, sin inventar nada nuevo tampoco, el DNU reforma dos normas por demás relevantes —los arts. 958 y 960 del CCCN— que en su nueva redacción disponen:

Art. 958, CCCN: «Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley o el orden público. Las normas legales siempre son de aplicación supletoria a la voluntad de las partes expresada en el contrato, aunque la ley no lo determine en forma expresa para un tipo contractual determinado, salvo que la norma sea expresamente imperativa, y siempre con interpretación restrictiva».

La norma termina así con la discusión, aunque bastante zanjada por la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, a favor de la supletoriedad de las leyes respecto del valor de lo pactado entre partes y la no imperatividad del entonces art. 765 del CCC.

A su vez, el art. 960 del CCCN, en línea con lo anterior, recorta facultades de modificación de términos contractuales de que disponían los magistrados en caso de disputa. Así dice ahora: «Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley».

Por tanto, salvo situaciones excepcionales como los descriptos renglones abajo, la regla será siempre la pacta sunt servanda (los contratos son ley entre las partes y así deben honrarse), en línea con otro valioso principio reafirmado por valiosa jurisprudencia a inicios de la década del ’80, que recordó que los jueces no están llamados a rescatar a los privados (empresarios) por los negocios (malos) que puedan hacer (2).

III. El DNU simplemente reflejó la tendencia mayoritaria que venía respondiendo a la cuestionada reforma del año 2015

A pesar de fallos que en opinión de la mayoría resultan en intromisiones en la libertad de las partes cuando no en manifiestas injusticias disfrazadas de equidad o esfuerzo compartido (3), lo cierto es que la jurisprudencia comenzó a mostrar un marcado rechazo por los intentos de abuso por parte de deudores avivados interpretando como mejor pudo los arts. 765 y 766 a la luz de los principios del valorismo consagrados por el art. 762 del CCCN.

Así es que, en un sonado fallo de por entonces, un tribunal se pronunció por la sacralidad de lo pactado. Se trataba de un caso donde existía una cláusula bien redactada y ninguna excepcionalidad de por medio. Pareciera que se trató de un deudor que vio en el art. 765 del CCCN la posibilidad de cancelar su deuda de un modo más barato (4). Para justificarse, este invocó incertidumbre, excepcionalidad, «cepo», normas del Banco Central, de la AFIP y a todo lo que encontró a mano, alegando que le impedían el acceso al mercado de cambios. La Cámara bien le dijo que «…no se advierte razón alguna que justifique interferir en la fuerza obligatoria de los contratos en los que subyace una necesidad de la propia convivencia social, que —como regla— impide al órgano jurisdiccional revisar el contenido de la obligación libremente asumida por los contratantes, con el consiguiente perjuicio para la seguridad jurídica…». Impuso así el respeto a la regla pacta sunt servanda.

Por entonces, otro fallo consideró que el recurso contractual a las llamadas cláusulas «Bonex» resultaba en una válida referencia de valor y por tanto correspondía pagar lo que se acordó (5).

Más recientemente, sentóse valiosa doctrina en un precedente (6) donde se dijo por parte de la Cámara que «…sin que se encuentre vigente ley de emergencia alguna que imponga la pesificación… aquella modalidad era ley para las partes pues la tomaron libremente y en pleno uso de sus facultades (arts. 958, 959, Cód. Civ. y Com.)»; que «Ciertamente corresponde abonar en dólares estadounidenses, ni más ni menos en virtud de haber sido pactada en esa moneda la obligación… toda vez que pretender que el deudor puede liberarse entregando una cantidad de dinero nacional que se exhibe en apariencia equivalente —según el tipo vendedor al cambio oficial— cuando en realidad la entrega de moneda extranjera ha sido considerada esencial en relación con el interés lícito del acreedor (arg. art. 724, Cód. Civ. y Com.), claramente tal conclusión no luce ajustada a derecho, más bien representaría un desequilibrio prestacional». A propósito, el convenio textualmente reza «…siempre en la moneda estadounidense…». De allí que el pago liberatorio (conf. arts. 766, 867, 868, CCCN) solo procedería entregando «moneda extranjera, que es una práctica habitual en nuestro país».

Se trata este de un fallo que irrefutablemente postuló que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad de los contratantes (965, CCCN) y que por tal razón gozan de reconocimiento por el art. 17 de la CN, en línea con los principios de libertad y autonomía antes mencionados.

Finalmente, lo mismo puede decirse respecto de la importancia de la devolución en la misma especie (el que recibió dólares, debe devolver dólares) que surge de otro precedente más reciente (7), caso en el cual se rechazó un intento de cancelar en pesos una deuda por la compra en cuotas de una participación accionaria en una empresa. Como escribí en otra oportunidad, se trató de una situación bien distinta a aquella donde Doña Rosa pudo verse confundida y «la especie designada» predicada por el art. 766 (dólar) revestía el carácter de «habitual», siendo que las partes sabían muy bien lo que hacían.

Otros fallos seguirían hasta el presente, tomando en muchos casos la cotización MEP como forma justa de compensación. Y siguieron otros tantos, en uno y otro sentido, ajenos a la extensión y los objetivos de este trabajo.

IV. Frente a la regla, la excepción siempre estará. Situaciones distintas

Como siempre, podrán caber siempre excepciones y ello no quita valor al DNU. Me refiero a ciertos casos de readecuación de términos contractuales por parte de jueces, que generalmente obedecen a criterios de justicia ante situaciones de fuerza mayor (ej. situaciones derivadas de la pandemia del año 2020) o imprevisión (súbito e inesperado cambio de reglas de juego) pero que, aunque muchas veces interrelacionadas, no hacen intrínsecamente a la problemática de las deudas en moneda extranjera. A estas situaciones se suman en muchos casos los abusos de una parte respecto de la otra, siendo que aquí siempre será de aplicación el art. 989 del CCCN, el cual dispone: «Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial».

Cabe así remontarse al año 2007, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un recordado fallo en el cual confluyeron la imprevisión, el abuso y la cuestión del tipo de cambio (8). El caso se dio en el marco de un conjunto de préstamos hipotecarios para acceso a vivienda familiar y única, entonces pactados en dólares, donde se conjugaban, por un lado, la debilidad de los deudores y, por el otro, los desequilibrios causados por la devaluación del peso en el año 2002.

La coexistencia entre caso fortuito, imprevisión y a la vez el respeto a lo pactado puede apreciarse también en un fallo dictado en pandemia (año 2020) (9) en el cual, más allá del valor relativo que lo acordado contractualmente pueda tener ante tales situaciones, eso no impidió al Tribunal rescatar, en cuanto fuera posible, lo acordado por las partes así también cómo estas se habían comportado la una para con la otra.

En otro caso más reciente, donde el deudor había planteado la imposibilidad de cumplir, la Sala A del Fuero Civil (10), citando jurisprudencia propia y calificada doctrina (Dres. Alberto Bueres, Félix Trigo Represas y Jorge H. Alterini) sostuvo que el art. 765 resultaba inaplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial para otorgar efectos cancelatorios al pago. A la vez, trayendo a colación puntual normativa (art. 955, CCCN), jurisprudencia propia y siempre calificada doctrina (Dres. Sebastián Picasso, Jorge Mosset Iturraspe, Miguel A. Jorge-Piedecasas y Jorge A. Mayo), la Sala recordó que «para que se configure la imposibilidad que exima al deudor de cumplir, es necesario que la prestación haya devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que exista una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta» En otras palabras, la existencia de caso fortuito o fuerza mayor. Así concluyó que el deudor «se encuentra al alcance de la demandada adquirir los dólares pactados por otros medios legales, aun cuando estos resulten más onerosos».

V. Conclusión

A partir de la esperada confirmación legislativa del DNU, ya no más un acreedor que acordó, deberá aceptar sin más que un crédito en moneda extranjera le sea transformado a pesos y menos aún a un tipo de cambio que no refleje un equivalente. Salvo excepción puntual y fundada, ningún juez podrá cambiar las reglas de juego.

El DNU no vino a refundar nada; la motosierra solo cortó hierba mala, que ya venía a siendo podada por buena doctrina y jurisprudencia respetuosa de los acuerdos entre partes —que supo distinguir las situaciones de fuerza mayor, imprevisión o abuso que pudieran darse—.

Más que nunca resultará importante la preclara redacción de los términos y las condiciones de la obligación asumida, evitándose (11) la imposición de cláusulas que no se ajusten a la realidad negocial o puedan resultar abusivas o desproporcionadas. De ahí que irreflexivamente enchufar cláusulas pre hechas como aquella que dice que un necesitado deudor hipotecario ya cuenta con los dólares suficientes (al momento de pedirlos) podrá siempre ser una invitación a un juez a modificar lo pactado —y bien por él—, puesto que eso no tiene nada que ver con la razonable inserción de una cláusula Bonex o que refiera a la cotización del dólar en una plaza del exterior en un contrato paritario.

Más allá de todo lo aún pendiente (12) por algo había que empezar. Bienvenida pues la reforma que, en pos de principios de libertad que vienen desde eñ año 1853.

 Pourvu que ça dure… (13).

(1)  Si bien la referencia es a la «moneda extranjera», focalizo en el dólar estadounidense, por tratarse de la situación más habitual.

(2)  CNCom., Sala D, «Pereda, Rafael c. Pampagro SA», 22/08/1989, LA LEY, 1989-E, 182.

(3)  Véase la crítica realizada por mí al fallo CNCom., Sala A «Fideicomiso de Recuperación Crediticia c. Yoma, Emir y otro», 19/10/2020), LA LEY, 2021-D, 525.

(4)  CNCiv., Sala I, «Virtuoso, Mario Gerardo c. Gelasen, Hilda Marta s/ medidas precautorias», 19/03/2015; RCCyC 2015 (julio), 165 – RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 202, TR LALEY AR/JUR/2353/2015.

(5)  CNCiv., Sala F, «Fau, Marta Reneé c. Abecián, Carlos Alberto y otros» s/ consignación» – «Libson, Teodoro y otros c. Fau, Marta Reneé s/ ejecución hipotecaria», 25/08/2015; http://www.saij.gob.ar/camara-nacional-apelaciones-civil-nacional-ciudad-autonoma-buenos-aires-fau-marta-renee-abecian-carlos-alberto-otros-consignacion-su-acumulada-fa15020017-2015-08-25/123456789-710-0205-1ots-eupmocsollaf.

(6)  CNCiv. y Com. Dolores, «Zuccato, María Catalina c. Lobos, Yanina y otro», 07/07/2020.

(7)  CNCom., Sala E «Sánchez, Juan L. y otro c. Sánchez, Adriana S.», 04/02/2021.

(8)  CS, «Rinaldi, Francisco c. Guzmán y otro», 15/03/2007, Fallos 330-855.

(9)  CNCiv., Sala J, «H. B. D. B. A. c. Z. S. A.», 14/09/2020.

(10)  CNCiv., Sala A, «Jauregui, Diana c. Zurzolo, María E.», abril 2021, Expte. Nº 21372/2016 —J. 93— Relación Nº 021372/2016/CA003.

(11)  Como ocurrió en el citado fallo «Rinaldi».

(12)  Queda pendiente de derogación de los arts. 7º, 8º y 10 de la ley 23.928 del año 1991, respecto de las deudas en pesos, lo que resulta criticable con solo reparar que, lejos de la inflación cero postulada por la entonces convertibilidad del peso, el incremento de precios en Argentina viene siendo, desde hace ya muchos años, de dos dígitos, primero anual y ahora mensual. Lo anterior confirma que la reforma dista de aún de ser completa.

(13)  SIGN, «Mientras dure…» Frase atribuida a Laetitia Bonaparte, madre de Napoleón, al coronarse emperador en Notre Dame de París, el 2 de diciembre de 1804. Sin duda esta buena señora tenía sus reservas acerca de la duración del imperio francés.

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