El Régimen de Participación Público Privada. Un eslabón fundamental en la “estrategia normativa Argentina”
I. Introducción
El régimen de Participación Público Privada (en adelante, “PPP”) constituye un marco mixto que integra la participación de los sectores público y privado con el objeto de construir, operar y mantener bienes o servicios públicos, nuevos o existentes. Este tipo de asociación permite establecer una estrategia de cooperación entre ambos sectores, basada en una relación estable mediante la cual se comparten los riesgos y se agilizan las operaciones.
Su utilización encuentra fundamento filosófico-jurídico principalmente en la idea del Estado subsidiario, la cual sostiene la necesidad de que el Estado se retire de la prestación de servicios que los agentes privados puedan prestar de modo más eficiente[1]. De este modo, a través de la introducción de la competencia y de la regulación de la actividad que lleva adelante el privado en la prestación de esos servicios, se logra la disminución de los costos y un mejor manejo de los recursos públicos[2].
En este sentido, la sanción de la ley 27.328 de “Contratos de Participación Público-Privada” en el año 2016 y el dictado de su decreto reglamentario N° 118/17 en febrero del año 2017, introdujo una herramienta flexible que estimula la inversión de capitales privados en proyectos que generarán beneficios comunes vinculados a la creación, desarrollo y ejecución de obras y actividades inherentes a la función administrativa[3]. Esta nueva normativa se enmarca en un contexto actual de la infraestructura nacional que enfrenta la acuciante necesidad de iniciar el tránsito hacia un desarrollo sustentable mediante mecanismos alternativos.
II. Antecedentes
En la Argentina se pueden identificar dos antecedentes que intentaron implementar esta modalidad. Uno de ellos fue el Decreto N° 1299/2000, todavía vigente aunque en total desuso, el cual establece un régimen de alcance nacional para promover la participación privada en aquellos proyectos que no pueden ser financiados exclusivamente por sus usuarios y están destinados al desarrollo de infraestructura económica o social. Sin embargo, se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación aquellos proyectos en los que el ingreso proveniente de terceros, a través de un canon de uso, peaje o similares sea mayor al 60% del costo total del contrato, como así también los proyectos que consistan en la operación y mantenimiento de corredores viales y demás proyectos, servicios y/u obras afectadas a regímenes de concesión y/o privatización.
Posteriormente se dictó el Decreto N° 967/05, derogado por el Decreto N° 118/2017, mediante el cual se aprobó el “Régimen Nacional de Asociación Pública Privada” y que instrumentó la creación de un sistema asociativo entre el sector público y el privado, a fin de aumentar la eficiencia general de la economía.
El fracaso de ambos esquemas puede ser atribuido a distintos factores, dentro de los cuales la doctrina ha señalado la ausencia de un régimen legal integral sólido que brinde certidumbre y seguridad jurídica a fin de generar los incentivos necesarios para la asunción de los riesgos inherentes a este tipo de proyectos[4]. Por otra parte, también influyó la situación de emergencia pública a principios del año 2002 que sumergió al país en un vaivén de constantes cambios normativos, falta de transparencia y reiterados incumplimientos contractuales por parte del Estado[5].
III. Nociones conceptuales. Ámbito de aplicación
El art. 1 de la ley 27.328 define a los contratos de participación público privada (en adelante, contratos de PPP) como “aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica”.
Seguidamente, la norma agrega que el objeto de los proyectos que se desarrollen bajo ese esquema podrá consistir en “una o más actividades de diseño, construcción, ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento”.
El diseño de estos contratos goza de la flexibilidad necesaria a fin de que su estructura pueda adaptarse a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento (art. 1, 3° párrafo de la ley 27.328).
De acuerdo con lo estipulado en el art. 2 de la ley 27.328 los contratos de PPP “constituyen una modalidad alternativa a los contratos regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias”. En este sentido, tratándose de un régimen especial, el art. 31 de la ley 27.328 establece que a estas contrataciones no les resultarán aplicables, en forma directa, supletoria o analógica, las disposiciones de las leyes 13.064 y 17.520 y sus modificatorias; el decreto 1023/2001, el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación y los artículos 7° y 10° de la ley 23.928 y sus modificatorias. Por otra parte, sí resultarán aplicables a los contratos de PPP los marcos regulatorios de servicios públicos (como por ejemplo, la ley 24.065 de Energía Eléctrica y la ley 24.076 de Régimen del Gas), cuando los mismos involucren la prestación de tales servicios[6].
IV. Aspectos generales de la ley
a) El plazo de duración de los contratos de PPP
Conforme al art. 4 inciso d) de la ley 27.328, en la estructuración de los proyectos la contratante deberá propender a que el plazo del contrato “se fije teniendo en cuenta las inversiones contractualmente comprometidas, el financiamiento aplicado al proyecto y una utilidad razonable, no pudiendo superar en ningún caso, los 35 (treinta y cinco) años de duración, incluyendo sus eventuales prórrogas”.
b) Participación de sociedades ya existentes o de aquellas que se creen con un propósito específico
Se podrán constituir sociedades de propósito específico, fideicomisos y otros tipos de vehículos o esquemas asociativos (art. 7, 1° párrafo de la ley 27.328).
La sociedad de propósito específico deberá constituirse como sociedad anónima en los términos de la Ley General de Sociedades, y en el caso de creación de fideicomisos, estos deberán constituirse como fideicomisos financieros en los términos del Código Civil y Comercial (art. 7, 2° párrafo de la ley 27.328).
Por otra parte, el Poder Ejecutivo nacional podrá, según las características del proyecto y a los fines de actuar como contratista, crear sociedades anónimas en las cuales el Estado participe de acuerdo a lo establecido por la Ley General de Sociedades (art. 8 de la ley 27.328).
c) Previsiones obligatorias de los contratos
El artículo 9 de la ley 27.328 regula una serie de previsiones mínimas que obligatoriamente deberán contener los contratos de PPP. Entre ellas se destacan: la obligación de especificar los instrumentos que permitan adaptar las modalidades de ejecución a los avances tecnológicos y a las necesidades y exigencias de financiamiento que se produzcan a lo largo de su vigencia (inciso h); la facultad del contratante de prestar su cooperación para la obtención del financiamiento que resulte necesario para la ejecución del proyecto (inciso n); la obligación de determinar el equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, incluyendo, la posibilidad de ceder o de dar en garantía los derechos de crédito emergente del contrato, incluyendo el derecho a percibir los aportes comprometidos por la contratante, la remuneración y las indemnizaciones pertinentes, así como la titularización de los flujos de fondos pertinentes (inciso q); la posibilidad de suspender temporariamente la ejecución de las prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte (inciso s); la facultad de ceder, total o parcialmente, el contrato a un tercero siempre que éste reúna similares requisitos que el cedente y haya transcurrido, al menos, el veinte por ciento (20%) del plazo original del contrato o de la inversión comprometida, lo que antes ocurra (inciso t); entre otras disposiciones.
d) Procedimiento de selección del contratista
El artículo 12 de la ley 27.328 dispone que la selección del contratista se realizará mediante licitación o concurso público, nacional o internacional. En tal sentido, el artículo 12 del Decreto N° 118/2017 dispone expresamente la obligatoriedad de dichos procedimientos y prohíbe la adjudicación directa, inclusive en los casos en los que el potencial contratista PPP sea un órgano o ente del sector público nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o bien una empresa o sociedad con participación mayoritaria estatal o se trate de universidades nacionales.
La licitación o concurso podrá ser nacional o internacional dependiendo de distintos aspectos, incluyendo la complejidad técnica del proyecto, la capacidad de participación de las empresas locales, razones económicas y/o financieras vinculadas a las características del proyecto, la capacidad de contratación disponible, y/o el origen de los fondos cuando se trate de proyectos que cuenten o requieran financiamiento externo.
En los procedimientos de selección y todos los actos dictados en consecuencia, deberá garantizarse la transparencia, publicidad, difusión, igualdad, concurrencia y competencia. A tales fines, la contratante deberá procurar la comparabilidad de las propuestas, garantizando la homogeneidad de criterios, suministrando y estableciendo, con claridad, las bases, requisitos y demás proyecciones que resulten necesarias para la elaboración de las ofertas (art. 12, 2° párrafo de la ley 27.328).
El art. 14 de la ley 27.328 dispone que la autoridad convocante, con la intervención de la Unidad de PPP, podrá, cuando la complejidad o monto del proyecto lo justifiquen, implementar un procedimiento transparente de consulta, debate e intercambio de opiniones entre la contratante y los interesados precalificados que permita desarrollar y definir la solución más conveniente al interés público sobre cuya base habrán de formularse las ofertas.
En este sentido, el 21 de noviembre del año 2017 el Poder Ejecutivo Nacional aprobó el decreto 944/2017, el cual reglamentó el denominado Procedimiento Transparente de Consulta, previsto en el citado artículo.
Cabe señalar además que la ley 27.328 prevé que los procedimientos de contratación deberán promover, de acuerdo a las características del proyecto, la participación directa o indirecta de las pequeñas y medianas empresas y el fomento de la industria y trabajo nacional (art. 12, tercer párrafo).
e) Creación de la Subsecretaría de Participación Público Privada
El artículo 28 de la ley 27.328 encomendó al Poder Ejecutivo nacional la creación de la Unidad de Participación Público Privada, la cual fue implementada a través del dictado del Decreto N°118/17 en el ámbito del Ministerio de Finanzas de la Nación, el 17 de febrero del año 2017.
Posteriormente, el 6 de octubre de ese mismo año, y en función de las nuevas competencias asignadas a dicho Ministerio por el Decreto N° 118/17, se creó la Subsecretaría de Participación Público Privada, la cual es continuadora a todos sus efectos de la anterior Unidad y funciona en el ámbito del mismo Ministerio (Decreto N° 808/2017).
Este organismo tiene a su cargo la centralización normativa de los contratos de PPP, y a solicitud de los órganos o entes licitantes, presta apoyo consultivo, operativo y técnico en las etapas de formulación del proyecto, elaboración de la documentación licitatoria o ejecución del contrato.
V. Conformación de paneles técnicos para la resolución de cierto tipo de controversias
El artículo 9 inciso w) de la ley 27.328 contempla la posibilidad de constituir un panel técnico integrado por profesionales y representantes de universidades nacionales o extranjeras con acreditada trayectoria para dirimir las controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que puedan suscitarse durante la ejecución y terminación del contrato de PPP, incluyendo la revisión de las sanciones que se impongan al contratista y la de cualquier otro acto o medida que dice el ente contratante y que tenga efectos sobre el contrato de PPP.
La función de este panel de expertos independientes (dispute board) es brindar una resolución rápida y aceptable a las disputas y evitar que su judicialización derive en dilaciones que pueden afectar la vida del contrato y consecuentemente la concreción de su objeto[7].
De acuerdo con lo establecido por el Anexo I del Decreto 118/2017, salvo previsión en contrario en el pliego o en el contrato de PPP, el panel técnico estará integrado por cinco miembros, quienes deberán tener una especialización acorde con la materia del contrato que se trate y permanecerán en sus funciones durante todo el período de ejecución del contrato.
Conforme las modificaciones introducidas por el Decreto N° 936/2017 al Decreto N° 118/2017, los integrantes de los paneles técnicos deberán ser seleccionados por las partes de los contratos de PPP entre aquellos profesionales universitarios en ingeniería, ciencias económicas y ciencias jurídicas, que se encuentren incluidos en el listado de profesionales habilitados que a tal efecto llevará la Subsecretaría de Participación Público Privada. Dicha lista se confeccionará previo concurso público de antecedentes, el que deberá ser convocado conjuntamente por el referido Organismo y la Autoridad Convocante de cada proyecto. Los profesionales que resultasen seleccionados integrarán la lista que se conforme por un plazo de cuatro años. Los gastos que insuma el funcionamiento del panel, incluyendo los honorarios de sus miembros, serán solventados en iguales proporciones por las partes del contrato.
VI. El avenimiento y el arbitraje
El capítulo VII de la ley 27.328 establece el régimen de solución de controversias aplicable. Constituye una verdadera novedad la previsión de mecanismos de avenimiento y/o arbitraje con prórroga de jurisdicción. En este último caso se requiere la aprobación en forma expresa e indelegable por el Poder Ejecutivo nacional y se deberá dar comunicación al Congreso de la Nación (art. 25 in fine de la ley 27.328).
Con relación a la impugnación de los laudos arbitrales con sede en la República Argentina, el art. 26 de la ley 27.328 dispone que “sólo podrán interponerse los recursos de aclaratoria y de nulidad previstos en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los términos allí establecidos. Dichos recursos no podrán, en ningún caso, dar lugar a la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos del caso y del derecho aplicable, respectivamente”. Se ha señalado en doctrina que esta normativa busca limitar la revisión de los laudos arbitrales a cuestiones formales que puedan desvirtuar su legitimidad, en el mismo sentido en que lo hacen la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras y el Acuerdo Mercosur sobre Arbitraje, del que la República Argentina es parte[8].
En tal sentido, las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local (artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación). Ello tiene especial relevancia dado que el artículo 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación admite la impugnación judicial de laudos definitivos con mayor amplitud, en los casos en que estos fueran contrarios al ordenamiento jurídico[9].
VII. Guía para la Transparencia en la Gestión de las Contrataciones Públicas realizadas en el marco de Proyectos PPP
El artículo 24 del Anexo I del Decreto N° 118/2017 establece en su parte final que la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Unidad de Participación Público Privada deberán identificar las mejores prácticas de transparencia y ética vigentes internacionalmente en materia de proyectos de PPP para su incorporación en las guías que emitiría dicha Unidad, para su posterior inclusión en los Pliegos.
A fin de dar cumplimiento al mandato contenido en el referido artículo, la Subsecretaría de Participación Público Privada –en su carácter de continuadora de la Unidad de Participación Público Privada- y la Oficina Anticorrupción, elaboraron la “Guía para la Transparencia en la Gestión de las Contrataciones Públicas realizadas en el marco de Proyectos de Participación Público Privada” (en adelante, la “Guía”), la cual fue aprobada mediante la Disposición 1-E/2017 de la Subsecretaría de Participación Público Privada, con entrada en vigencia el 30 de noviembre de 2017.
La citada norma declara que las pautas y lineamientos de la Guía se encuentran adecuados a la normativa local y a los compromisos internacionales asumidos por la República Argentina mediante la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, como así también receptan las prácticas de transparencia y ética en la materia.
Entre los criterios previstos por la Guía que deberán ser aplicados por las partes interesadas en los Proyectos PPP, cabe mencionar los siguientes:
– Los Contratos PPP deberán estar sustentados en necesidades genuinas del área, definidas en tiempo oportuno y con su justificación correspondiente. También es importante realizar la formulación previa de las condiciones de participación, incluidos los criterios de selección y adjudicación y reglas del procedimiento.
– Los procesos establecidos para la renegociación de los respectivos Contratos PPP deberán asegurar negociaciones transparentes y protección de los intereses de todas las partes interesadas.
– Los proyectos PPP deberán garantizar la divulgación de información clave previa y posterior a los actos administrativos de adjudicación, tales como los datos relacionados con el proceso de oferta, el avance del proyecto respectivo, la transferencia de fondos por parte del gobierno, los compromisos proyectados, los pasivos contingentes y el desempeño de los respectivos proyectos.
VIII. Coordinación de pautas para la administración y ejecución de proyectos de PPP
Con el fin de posibilitar una mayor articulación de las políticas públicas y de mejorar la eficiencia, eficacia y calidad en la programación, gestión y negociación de programas y proyectos de PPP, el Decreto N° 945/2017, sancionado el 21 de noviembre de 2017, estableció criterios de coordinación y homogeneización de pautas con relación a la ejecución y administración de los mismos.
A tales efectos, el mencionado decreto dispuso la centralización de la ejecución y gestión operativa, administrativa, presupuestaria y financiera-contable, comprendiendo las cuestiones fiduciarias, legales, ambientales y sociales, los procedimientos de contrataciones, como así también, la planificación, monitoreo y auditoría de dichos programas y proyectos, en las Subsecretarías de Coordinación Administrativa o equivalentes, según corresponda, como asimismo, su ejecución técnica, en las Secretarías y Subsecretarías o áreas equivalentes (art. 1 del Decreto N° 945/2017).
IX. Conclusiones
El nuevo régimen analizado se presenta como una verdadera posibilidad de creación de un ambiente institucional y legal con capacidad para brindar seguridad jurídica y certeza en el inicio del desarrollo de infraestructuras públicas cuyo retardo en nuestro país es injustificado. Ello se observa especialmente en la armonización entre las potestades de la autoridad pública y las garantías esenciales de protección al sector privado, las cuales permiten minimizar los riesgos inherentes a este tipo de emprendimientos y resultan sumamente necesarias cuando se destinan grandes sumas a proyectos de largo plazo.
[1] Cfr. Juan Cruz Azzarri y Jimena Vega Olmos, “Los Contratos de Participación Público Privada. A propósito del nuevo proyecto de ley”, Cita Online: AR/DOC/1803/2016.
[2] Cfr. Nicolás Diana, “Cuestiones generales sobre el Contrato de Participación Público Privada (PPP)”, Cita Online: AR/DOC/1019/2017.
[3] Cfr. ibid.
[4] Cfr. ibid.
[5] Cfr. ibid.
[6] Eugenio A. Bruno, “Régimen legal de los proyectos de participación público-privada”, Cita online: AR/DOC/3245/2017
[7] Cfr. ibid.
[8] Cfr. ibid.
[9] Cfr. ibid.
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Buenos Aires, Enero de 2018
