DEFENSA DE LA COMPETENCIA: CRITERIOS PARA QUE UNA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA PUEDA TRAMITAR BAJO EL PROCEDIMIENTO SUMARIO (“PROSUM”).

El 28/08/2023 se publicó en el Boletín Oficial la Disposición 62/2023 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia por medio de la cual se establecieron los criterios para que una operación de concentración económica pueda tramitar bajo el procedimiento sumario (“PROSUM”) previsto en el artículo 10 de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia (“LDC”), recientemente reglamentado por la Resolución 905/2023 de la Secretaría de Comercio. Las operaciones que tramitarán bajo el PROSUM son aquellas que tendrían poca probabilidad de tener efectos negativos significativos sobre la competencia.

En este sentido, recordamos que la Resolución 905/2023 aprobó el nuevo “Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica”, y reemplazó la Resolución 40 de 2001 de la ex Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor —cuyo Anexo I estableció la “Guía para la notificación de operaciones de concentración económica”. Su vigencia opera a partir del 06/07/2023 y el nuevo reglamento es aplicable a todos los actos de concentración que se notifiquen para su autorización de acuerdo a lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley 27.442.

De acuerdo con la Disposición CNDC 62/2023, una operación de concentración económica podrá tramitar bajo el PROSUM cuando se trate de:

  1. Concentraciones de conglomerado;
  2. Exista un cambio en la naturaleza del control sobre la entidad objeto, de control conjunto a exclusivo —y hacia un controlante preexistente;
  3. Concentraciones horizontales donde la participación de mercado conjunta en cada uno de los mercados relevantes afectados por la operación resulta inferior al 20%;
  4. Concentraciones horizontales donde la participación de mercado conjunta en cada uno de los mercados relevantes afectados por la operación resulta inferior al 35% y el aumento del IHH es menor a 150 puntos;
  5. Concentraciones verticales donde las participaciones individuales en cada mercado verticalmente vinculado resultan inferiores al 30%.

Una operación no podrá tramitar bajo el PROSUM:

  1. Cuando, al momento de iniciar el trámite, las partes no se encuentren en condiciones de proporcionar la totalidad de la información y documentación establecida en el Formulario F0;
  2. Cuando el IHH post-operación en un mercado relevante afectado es mayor que 2.500 puntos;
  3. Cuando la concentración elimina un competidor vigoroso y efectivo (actual o potencial);
  4. Cuando la concentración combina dos entidades innovadoras importantes;
  5. Cuando existen indicios de que la concentración permitiría impedir la expansión de competidores en algún mercado relevante afectado;
  6. Cuando una empresa ya instalada en un mercado pretende adquirir una compañía pequeña pero altamente innovadora, aunque aún sin alcanzar su techo tecnológico, ya sea para utilizar su tecnología o desactivarla;
  7. Cuando la operación pudiera aumentar significativamente el poder de mercado de las partes, debido a la combinación de recursos tecnológicos, financieros o de otro tipo, aunque las entidades que se combinan no operan en un mismo mercado;
  8. Cuando la concentración genere una cartera de productos y/o servicios;
  9. Cuando la operación notificada supone la creación de una empresa en participación (joint venture) por parte de empresas que permanecen independientes, lo que ocurrirá cuando la operación implique la creación de un joint venture para un segmento de negocios específico;
  10. Cuando, en un cambio de control de conjunto a exclusivo, se presente alguna de las siguientes situaciones:
    • La empresa que adquiere el control exclusivo de la entidad objeto es a su vez competidora directa de dicha entidad, siempre que la participación de mercado sea sustancialmente alta.
    • La autoridad de aplicación no hubiera examinado la operación previa de adquisición del control conjunto respecto de la entidad objeto por parte de la empresa que adquiere el control la empresa que deja de ser controlante en virtud de la operación notificada.
  11. Cuando, en forma contemporánea a la operación, la adquirente o la objeto tengan participaciones societarias en empresa/s competidora/s que sean superiores al 5% del capital social o de los votos;
  12. Cuando un organismo nacional regulador económico deba emitir la opinión prevista en el artículo 17 de la Ley 27.442, salvo que las partes acrediten —al momento de practicar la notificación— que el organismo en cuestión no tiene objeciones respecto al eventual impacto sobre la competencia en el mercado respectivo y el cumplimiento del marco regulatorio aplicable;
  13. Cuando la CNDC considere que se requiere más información para analizar apropiadamente los efectos de la operación sobre la competencia.

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